Premières tentatives législatives visant à réguler l’activité des influenceurs vis-à-vis des consommateurs français.
Face aux dérives des influenceurs, le législateur français cherche depuis plusieurs mois à renforcer la protection des consommateurs. Il a ainsi déposé successivement trois propositions de loi les 15 novembre 2022, 15 décembre 2022 et 31 janvier 2023 visant à encadrer les pratiques des influenceurs sur internet.
L’influenceur y est pour la première fois défini juridiquement comme « toute personne physique ou morale, qui, à titre onéreux ou en échange d’un avantage en nature, produit et diffuse par un moyen de communication électronique des contenus qui visent, à l’occasion de l’expression de sa personnalité, à promouvoir des biens, services, ou une cause quelconque ». Sont ainsi concernés tous les influenceurs, quelle que soit la taille de leur public.
En outre, face aux nombreux abus constatés – plusieurs plaintes pour escroquerie et abus de confiance ont été récemment déposées au parquet de Paris, en lien avec la promotion d’investissements financiers à haut risque tels que le « copy trading » –, la dernière proposition de loi prévoit la mise en place de différentes mesures, telles que :
- L’interdiction pour les influenceurs de faire la promotion sur les réseaux sociaux de produits pharmaceutiques, dispositifs médicaux et actes de chirurgie, ainsi que des placements ou investissements financiers et actifs numériques entraînant des risques de perte pour le consommateur. Le non-respect de ces dispositions pourra être sanctionné pénalement d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende.
- L’obligation pour les influenceurs français établis à l’étranger, de désigner un représentant légal sur le territoire français.
- L’obligation de faire figurer un bandeau visible en cas de promotion d’un produit ou service par l’influenceur.
Les tiers liés aux influenceurs, tels leurs agents, les marques ou encore les plateformes, sont également concernés :
- L’agent d’influenceur est défini comme toute personne dont l’activité consiste à titre onéreux à représenter ou mettre en relation les influenceurs avec « des personnes physiques ou morales sollicitant leur service, dans le but de promouvoir, par un moyen de communication électronique, des biens, des services, ou une cause quelconque ». Son activité, à caractère commercial, « qu’elle soit exercée sous l’appellation de manager ou sous toute autre dénomination, par une personne physique ou morale, consiste à recevoir mandat à titre onéreux d’un ou de plusieurs influenceurs aux fins de placement et de représentation de leurs intérêts professionnels ». Un contrat écrit entre influenceur et agent sera désormais obligatoire, comportant certaines mentions obligatoires.
- Les marques faisant appel à l’influenceur devront également conclure avec celui-ci un contrat écrit, sous peine de sanctions pénales pour l’influenceur.
- La responsabilisation et la coopération des plateformes en ligne est également accrue, celles-ci devant mettre en place d’un mécanisme pour que l’utilisateur puisse signaler toute publication illicite.
Les discussions sur ces trois textes sont toujours en cours. Leur adoption pourrait ainsi créer le premier cadre législatif global autour du métier d’influenceur. Affaire à suivre…
Décision Adidas – marque aux trois bandes : Renommée, oui ! Contrefaçon, non !
Dans un arrêt récent du 2 novembre 2022, la Cour d’appel de Paris a confirmé que des vêtements revêtus de deux bandes latérales parallèles ne constituent pas une contrefaçon des marques ADIDAS ni sur le fondement de l’imitation, ni sur le fondement de l’atteinte à la renommée.
En 2018, la société ADIDAS avait constaté la commercialisation, par les sociétés IM Production et O W Diffusion, de vêtements de détente et de sport sur lesquels étaient apposés deux bandes parallèles.
Elle avait alors assigné ces sociétés devant le Tribunal de Grande Instance de Paris pour actes de contrefaçon de marque, et à titre subsidiaire, atteinte à la renommée des « marques aux trois bandes ».
En septembre 2020, le Tribunal Judiciaire a reconnu la contrefaçon, mais uniquement sur le terrain de l’atteinte à la renommée des marques. Les sociétés IM Production et O W Diffusion ont alors fait appel du jugement.
Dans son arrêt, la Cour d’appel de Paris a infirmé le jugement de première instance. La Cour retient que si les marques aux trois bandes sont certes de très grande renommée, cette renommée n’est pas suffisante pour octroyer un monopole sur l’apposition de bandes latérales sur des vêtements. La Cour relève, à cet égard, qu’il existait au cours des années 2016/2018, un courant de mode consistant en « l’apposition de bandes latérales parallèles contrastantes sur des pantalons et d’autres types de vêtements. Ainsi, selon la Cour, « si ADIDAS a participé à cette tendance, il n’est pas établi que le vêtement à trois bandes soit à lui seul l’origine de ce courant ». Les appelants justifiaient également qu’antérieurement aux marques ADIDAS, la bande verticale « galon » était employée sur les tenues militaires, et que les bandes parallèles, en particulier deux bandes parallèles sur un pantalon, trouvent leur source dans le vestiaire militaire.
Par cette décision, les juges démontrent que la protection d’un signe simple tel un motif (trois bandes parallèles) reste précaire. CA Paris – Pole 5, Chambre 1, 2 novembre 2022, n° 21/01480
La parodie peut faire « sourire intérieurement »
La Cour d’appel d’Aix en Provence, dans son arrêt du 14 novembre 2022, a été amenée à rappeler les contours de l’exception de parodie, telle que définie à l’article L. 122-5-4 du Code de la propriété intellectuelle.
Le litige opposait la société Moulinsart, qui détient les droits d’auteur sur l’œuvre « Les aventures de Tintin » d’Hergé, à l’artiste sculpteur « Peppone ».
En 2017, Peppone a fabriqué et commercialisé, sans autorisation de la société Moulinsart, des sculptures représentant le visage et le buste de Tintin, ainsi que la fusée extraite des albums « Objectif Lune » et « On a marché sur la Lune ». Les œuvres étaient par ailleurs nommées par référence aux titres d’album de Tintin.
La société Moulinsart a alors assigné le sculpteur devant le Tribunal Judiciaire de Marseille en juin 2021 pour actes de contrefaçon.
L’artiste a soutenu que ses sculptures relevaient de l’exception de parodie. Cependant, le Tribunal Judiciaire a rejeté cet argument, en retenant qu’« aucun élément ne [prêtait] à rire ou sourire ». L’artiste a alors fait appel.
La Cour d’appel a considéré que, non seulement les sculptures de Peppone reprenaient pratiquement à l’identique l’œuvre d’Hergé, mais qu’en plus, les sculptures ne démontraient aucune intention humoristique.
Sur la base des critères dégagés par la CJUE (gde ch., 3 sept. 2014, aff. C-201/13, Deckmyn), la Cour d’appel d’Aix en Provence a rappelé que pour être qualifiée de « parodie », l’œuvre seconde doit évoquer l’œuvre préexistante, tout en présentant des différences notables afin d’éviter le risque de confusion par rapport à l’œuvre parodiée. L’œuvre seconde doit également constituer une manifestation d’humour. Sur cette dernière condition, la Cour a précisé que « l’humour ne se limite pas à ce qui fait rire, mais peut seulement prêter à sourire, même intérieurement. ».
Si cet arrêt ne révolutionne nullement l’appréciation des conditions de l’exception de parodie, elle conduit à s’interroger sur les modalités de détermination de la condition de l’humour. CA Aix-en-Provence, chambre 1-2, 24 novembre 2022, RG n° 22/04302
Médicaments, reconditionnement et épuisement des droits
Dans ses trois arrêts rendus le 17 novembre 2022 (NOVARTIS C-147/20, BAYER C-204/20 et MSD C-224/20), la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), est venue préciser l’étendue des prérogatives du titulaire d’une marque utilisée pour un médicament en cas de reconditionnement par un tiers du médicament en question, consécutif à une importation parallèle dans l’Union européenne.
Cette affaire opposait plusieurs titulaires de marques à différents importateurs de médicaments en Allemagne et au Danemark. En l’espèce, ces derniers avaient procédé au reconditionnement desdits médicaments dans de nouveaux emballages extérieurs, sur lesquels les marques des titulaires avaient été apposées ou remplacées par un nouveau nom de produit. Dans ce second cas, le nouvel emballage extérieur indiquait que le médicament en cause correspondait au médicament commercialisé par le titulaire sous sa marque, et que les plaquettes intérieures étaient revêtues de cette marque.
Contestant le droit pour ces importateurs de reconditionner leurs médicaments au regard du droit des marques, les titulaires de marques ont porté le litige devant les juridictions allemandes et danoises, lesquelles ont finalement posé plusieurs questions préjudicielles à la CJUE. L’une de ces questions portait sur le point de savoir si « le titulaire d’une marque est en droit de s’opposer à la commercialisation, par un importateur parallèle, d’un médicament reconditionné dans un nouvel emballage extérieur sur lequel est apposée cette marque lorsque le remplacement du dispositif antieffraction de l’emballage extérieur d’origine […] laisse des traces visibles, ou perceptibles au toucher, d’ouverture de ce dernier emballage ».
La Cour a donc dû se prononcer une fois de plus sur les conditions dans lesquelles le titulaire d’une marque peut faire échec au principe de l’épuisement des droits en cas de reconditionnement du médicament. Elle a d’abord rappelé les conditions issues de sa jurisprudence constante, selon laquelle le titulaire d’une marque peut s’opposer à la commercialisation sous sa marque de produits importés et reconditionnés portant sa marque sauf si, notamment, un tel refus aurait pour effet de cloisonner artificiellement les marchés entre Etats membres, et sauf s’il est démontré que ce reconditionnement n’affecte pas l’état originaire du produit contenu dans l’emballage.
La Cour a ensuite rappelé l’existence d’une obligation d’apposer sur les médicaments des dispositifs antieffraction afin d’en assurer la sécurité et l’authenticité, précisant qu’en cas de remplacement des dispositifs antieffraction d’origine, les nouveaux dispositifs devaient être équivalents et permettre d’assurer aussi efficacement l’identification et l’authenticité des médicaments concernés. Elle en a déduit que la présence éventuelle de traces d’ouverture sur l’emballage en cause n’était pas suffisante pour considérer que le dispositif antieffraction de remplacement n’est pas équivalent. Par conséquent, le reconditionnement d’un médicament ne peut être considéré comme nécessaire que lorsque le dispositif antieffraction ne remplit pas la condition d’équivalence, ou encore en cas de réticence des consommateurs de l’Etat d’importation à acquérir des médicaments dont l’emballage extérieur comporte des traces visibles d’ouverture liées au remplacement du dispositif antieffraction.
Elle en a donc déduit la possibilité, pour le titulaire d’une marque, de s’opposer à la commercialisation de son médicament reconditionné par un importateur parallèle dans un nouvel emballage, sur lequel demeurent des traces d’ouverture initiale, sauf s’il ne fait « aucun doute que ces traces d’ouverture sont imputables au reconditionnement de ce médicament par cet importateur parallèle », et si « ces traces ne provoquent pas, sur le marché de l’Etat membre d’importation ou sur une partie importante de celui-ci, une résistance si forte d’une proportion significative de consommateurs à l’égard des médicaments ainsi reconditionnés qu’elle constituerait une entrave à l’accès effectif à ce marché ». CJUE, C-147/20, C-204/20 et C-224/20, 17 novembre 2022
Brevet : le séquestre provisoire, seule mesure pouvant être mise en œuvre par le Juge afin d’assurer la protection du secret des affaires en cas de saisie-contrefaçon
Par un arrêt du 1er février 2023, la Cour de cassation est venue clarifier les mesures pouvant être mises en œuvre par le Juge autorisant une saisie-contrefaçon, afin de protéger le secret des affaires du saisi.
Cette affaire opposait deux sociétés, LABORATOIRES VIVACY et TEOXANE, chacune titulaire d’un brevet portant sur une composition comprenant un gel associant de l’acide hyaluronique et de la mépivacaïne. Accusée de contrefaire le brevet de la société VIVACY, la société TEOXANE s’est défendue en arguant de la contrefaçon de son propre brevet, et a obtenu deux ordonnances de saisie-contrefaçon à l’encontre des LABORATOIRES VIVACY. Le Juge y avait précisé d’office que les saisies se feraient « sous réserve de placement sous scellés en cas d’atteinte au secret des affaires ». La société LABORATOIRES VIVACY a assigné TEOXANE en rétractation de ces deux ordonnances.
La Cour d’appel, considérant la faculté offerte au Juge d’assurer d’office la protection du secret des affaires, a retenu que celui-ci pouvait valablement choisir le placement sous scellés, plutôt que le séquestre provisoire tel qu’issu de l’article R. 615-2 du Code de la propriété intellectuelle. Ce texte prévoit en effet la faculté, pour ce Juge, d’« ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies ».
La Cour de cassation a cassé cet arrêt, précisant « qu’afin d’assurer la protection du secret des affaires de la partie saisie, le président, statuant sur une demande de saisie-contrefaçon, ne peut que recourir, au besoin d’office, à la procédure spéciale de placement sous séquestre provisoire ». Autrement dit, si la mise en œuvre de mesures de protection du secret des affaires de la partie saisie reste dans son principe une faculté pour le Juge, celui-ci ne peut en revanche pas choisir le type de mesures à mettre en œuvre, les dispositions du Code de la propriété intellectuelle faisant expressément référence au placement sous séquestre provisoire. La Cour de cassation a donc rétracté les ordonnances en litige. Cass. Com, 1er avril 2023, n°21-22.225
JUB : ouverture de la « sunrise period » depuis le 1er mars 2023
Alors que la France l’avait ratifié dès le 14 mars 2014, l’Allemagne vient enfin de ratifier l’accord relatif à une juridiction unifiée du brevet (JUB).
Cette 17ème ratification allemande permet ainsi l’entrée en vigueur de la JUB au 1er juin 2023, mais également l’ouverture d’une période transitoire de sept ans (prorogeable pour une durée supplémentaire de sept ans) au cours de laquelle le titulaire d’un brevet européen sans effet unitaire, ou le demandeur à un brevet européen sans effet unitaire dont la demande a été publiée, pourra faire enregistrer gratuitement auprès du greffe de la JUB sa volonté de déroger à la compétence exclusive de cette juridiction (« opt-out »). Autrement dit, tout litige sur son brevet européen sans effet unitaire, ou sur sa demande de brevet européen sans effet unitaire publiée, ne pourra être porté devant la JUB, mais restera de la compétence des tribunaux nationaux.
Une telle information sera naturellement accessible au public, depuis le registre de la JUB. Cette période transitoire est précédée d’une « sunrise period », période de trois mois précédant cette entrée en vigueur et l’ouverture de la période transitoire, qui permet à ces titulaires ou demandeurs, depuis le 1er mars 2023, d’exprimer leur « opt-out » vis-à-vis de la compétence de la JUB par anticipation.
En l’absence d’« opt-out » exprimé, tout demandeur souhaitant agir à l’encontre d’un brevet sans effet unitaire pourra exercer son action soit devant la JUB, soit devant le tribunal national compétent. Pareille option ne sera pas valable pour les brevets unitaires, qui relèveront de la compétence exclusive de la JUB.